O controle de constitucionalidade sem limites
MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO

A Constituição é a base da organização política democrática. Esta banalidade merece ser lembrada como ponto de partida de considerações também banais, mas que parecem esquecidas.

De fato, a organização política democrática que ela estabelece determina quais são os Poderes que hão de governar em prol do interesse geral – o interesse do povo – o modo pelo qual este povo deve servir-se para ser o soberano e o modo pelo qual esses Poderes devem atuar a fim de concretizar esse interesse, dentro do respeito dos direitos fundamentais do ser humano, a razão de ser última do sistema. Para tanto, ela dá atribuições a cada um deles – competências – e fixa competências que devem ser exercidas de forma independente, mas harmônica. É o que se enquadra na separação dos Poderes, peça essencial da democracia moderna. Assim, nesta democracia constitucional, a Constituição é a suprema Lei.

A experiência veio a demonstrar que para que esta suprema Lei prevaleça sempre, é necessário que exista um controle que impeça que qualquer autoridade, que qualquer dos Poderes, ultrapasse a sua competência, o que viola a Constituição. Ou seja, importa na previsão de um controle de constitucionalidade que nulifique os atos contrários à Constituição.

Esta percepção foi exposta e se tornou evidente num voto célebre, o do Chief-Justice Marshall, numa decisão imorredoura no caso Marbury x Madison. Não é necessário recordar a argumentação de que se serviu. Todos, mormente os operadores do direito, a conhecem de cor.

Esta lição é reconhecida na atualidade por todos os Estados democráticos do orbe. De diferentes maneiras, por diferentes órgãos, seja por Tribunais constitucionais especializados, seja pela Suprema Corte do Poder Judiciário. Esta última fórmula é que ensejou a lição de Marshall e foi adotada no Brasil, com a Constituição de 1891, devido à genialidade de Rui Barbosa.

Ela está no direito constitucional brasileiro desde então, como a separação dos poderes e os direitos fundamentais. Ela foi e é benfazeja. Mas tem limites, que são os traçados pela Constituição, exatamente como os que são dados aos outros Poderes e hão de ser respeitados como quaisquer outros. Sem tais limites ele se torna um governo dos juízes.

Estes limites decorrem da lógica do sistema constitucional democrático e sempre foram admitidos sem discussão, mas parecem estar sendo esquecidos.

O primeiro limite vem da democracia. Esta atribui funções políticas a Poderes que o povo escolhe, elege pelo voto em eleições livres. Na Constituição brasileira, isto é expresso no art. 1º, parágrafo único.

Deriva disto – e Rui Barbosa expressamente o ensinou – que as questões políticas não cabem senão aos Poderes eletivos.

Que são questões políticas?

Não cabe estender a análise neste curto trabalho, mas basta seguir a lição do mesmo Mestre: são as que importam em apreciação de conveniência e oportunidade. Não tem isto lógica? Se o povo se governa por meio de Poderes políticos que elege, a estes caber decidir o que deve ser feito e quando há de ser feito, conforme a divisão de competências?

O segundo vem da separação dos Poderes. Desta, resulta que os três Poderes clássicos são igualmente independentes, portanto, um não pode ter ingerência no que a Constituição conferiu a outro. Sem dúvida, surge uma dificuldade no caso em que o controle de constitucionalidade sobre atos de dois dos Poderes, cabe ao terceiro dos Poderes.

A presunção, todavia, é a que deste último se autolimite, detendo-se na estrita verificação da adequação de um ato à norma constitucional. Estrita adequação importa em não decidir com base em princípios que são de larga abrangência e enseja várias interpretações, escolhendo segundo o seu gosto, qual o bom princípio a ser aplicado no caso.

Na verdade, uma Constituição aberta a princípios é porta aberta para o arbítrio judicial. Os princípios são, por definição de ampla abrangência, têm o mais das vezes a vantagem de que todos os conhecem e são a eles favoráveis. Assim sendo, servem para justificação para as mais variadas e contraditórias decisões subjetivas – cada um os interpreta como quer e nunca está errado – e com a peculiaridade de que, sendo conhecidos por todos, não é preciso sequer demonstrar porque a decisão se fundamenta num deles, fica assim dispensada a motivação.

Neste quadro, que significação tem a segurança jurídica?

A desobediência a essas normas quebra a evidente igualdade constitucional entre os Poderes, importa em subordinar um outro Poder à vontade de outro, arbitrariamente definida. Os Poderes políticos não seriam mais independentes. Indo mais além, não cabe ao controlador pressupor consequências pelas quais será responsável o Poder que praticar o ato e que por elas responderão suas autoridades para com o povo e não os controladores que não responderão a ninguém, mesmo que seus ditames forem seguidos. Aí está uma questão que já se punha em latim Quis custodiet custodes?

Outro ponto a considerar está em que não pode ser pressuposto que qualquer Poder atue de modo mais conforme à Constituição do que outro. Em princípio, o ato de qualquer dos Poderes deve ser presumido constitucional. Esta lição está num dos pais do constitucionalismo brasileiro, Carlos Maximiliano, que inclusive condena que atos durante muito tempo como aceitos como constitucionais, sejam num repente, desqualificados.

Por tudo isto, não é lógico que um ato seja declarado inconstitucional com base em ilações, mas em provas, ao menos depois de argumentos e contra-argumentos como é próprio do princípio do contencioso.

Nem depender de um ou de alguns magistrados. O reconhecimento da inconstitucionalidade não pode depender senão da maioria absoluta da Corte. Está isto com todas as letras no art. 97 da Constituição de 1988.

Admite-se que há casos urgentes, tão urgentes que não podem esperar tal decisão majoritária. Admita-se, para casos excepcionais e extraordinários, uma suspensão monocrática da aplicação do ato ou da lei, mas não afaste assim para as ditas calendas gregas a decisão final.

Por que não prever que a liminar tenha efeito limitado no tempo? Três dias? Sete? E sob pena de caducar se não aprovada a decisão pela maioria absoluta da Casa?

Os prazos acima são breves demais, dada a complexidade, a delicadeza e a profundidade de eventuais questões, que de qualquer forma se devem permitir pedidos de vista, etc.? Os mais experientes que escolham o tempo necessário, mas não é admissível que uma liminar perdure por tempo indeterminado suspendendo o cumprimento de leis aprovadas pelo Legislativo e sancionadas pelo Executivo, ou que pedidos de vista tenham efeito equivalente.

Se uma Corte assoberbada não poderá fazer a tempo e hora esse controle, por que não criar uma Corte constitucional, como existe, por exemplo, em Portugal ou na Alemanha?

Lembre-se enfim que o controle de constitucionalidade é reservado, pela sua evidente importância, à Suprema Corte. Assim, descabe que em instâncias inferiores tomem, em litígios in concreto, decisões de inconstitucionalidade que na prática se estendam a todo o território nacional. Isto, aliás, tem levado a decisões de magistrado de primeira instância, cuja competência normal é adstrita a uma comarca limitada, a impor seu legítimo entendimento ao país inteiro e mesmo a dar ordens às mais elevadas autoridades do país. É preciso impedi-lo, sustando o efeito de tais decisões até manifestação da Corte suprema.

Os exemplos do que se apontou mais alto são conhecidos de qualquer operador do direito de boa memória. Não é preciso enumerá-los.

Como o controle de constitucionalidade visa a supremacia da Constituição e esta, a democracia, como constitucionalista e democrata ouso trazer à pauta as observações acima.

Quem sabe, do debate desta pauta resultará maior segurança jurídica, maior harmonia entre os Poderes, maior eficiência para a governabilidade?

MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO – Professor Emérito de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.